上诉不加刑原则之适用范围，尽管最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中已经作了比较详细的规定，但是仍不完整，比如有为被告人利益而抗诉的案件也不适用上诉不加刑，没有规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑，还规定可能通过再审而加刑，而这些问题一直都是颇具争议而又需界定的问题。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、进亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。这里有几个方面的问题有待研讨。
1. 检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否适用上诉不加刑
在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是与被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能.如果机械地照搬法条，此种情况显然不适用上诉不加刑。但是，对检察机关为被告人的利益提起抗诉仍使用上诉不加刑原则，却是世界各国刑事诉讼法的通例.
在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼的全国程实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权是否还是真正法律意义上的监督权？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，就连我国澳门刑事诉讼制度也这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”.
2. 在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，有关上诉是否加刑的问题
根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的，及判决是10天，裁定是5天。因此笔者认为，当出现抗诉与被告人上诉同时存在时，应当区别对待：
第一种情况是当被告人上诉时，人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则，理由在前文已述及。
第二种情况是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。这种做法在客观上至少会造成两个方面缺陷：一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是在目前治安形势严峻的情况下，检察机关本身任务繁重，也希望趁早结案，被告人上诉后开庭审理的案件检察机关就必须出庭，这有可能“惹怒”了控诉机关，控诉机关也会觉得被告人“不老实”，便提出抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。如前所述，上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。
所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。
由于在被告人上诉后检察院的抗诉亦适用上诉不加刑，肯定会得出一个疑问：既然抢先上诉就可以否定后面检察院的抗诉，被告人会不会利用这个制度达到逃避刑罚的目的，从而滥用上诉权利？这个担心不无道理，但是笔者认为完全可以采取一系列的措施达到惩罚犯罪与保障人权相结合。关键在于严把诉讼关：1、从侦查阶段开始，就应当提高追诉质量，依法收集确实充分证据，保证程序的合法和合理；2、审查起诉时人民检察院要仔细审查移送审查起诉的案件；3、提高法官素质，提高审判质量，防止错判发生；4、加强人民检察院的法律监督职能，对一审判决必须及时审查行使监督权利，对确有错误的判决符合法定条件的及时提起抗诉。实践证明，被告人提起上诉的，大多都是因为确有错误发生。
同时，刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其它当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，被告人上诉的案件没有错误的，人民法院可以通过不开庭审理的方式做出审理，维持原判，这样并未给二审增加多少压力，反而有利于上级人民法院对下级人民法院进行监督，也有利于法律适用的统一。这样一来，对被告人的上诉如果是事实清楚，证据确实充分的，就可以不开庭审理，不但保障了被告人的上诉权，而且保证了刑事诉讼的效率。
因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。
3. 对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑
这个问题在理论上颇具争议，大致有：
第一种观点，发回重审案件可以加刑。比如，“对于依法发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则。对于第二审人民法院……发回重审的案件，，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，……可以判处比原判更重的刑罚。” “上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。”
第二种观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。还有学者认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”
4.最高院的解释规定对量刑畸轻的案件通过再审加刑是否合理
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定中，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。我国刑事诉讼法第205条第1款规定：“第级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现在确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。然而，第1款规定可由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或…
在适用法律上确有错误”，而“量刑畸轻”并不等于“认定事实错误”或者“适用法律错误”。因此，量刑畸轻不是由于定罪量刑适用法律造成的结果，二审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定，严格说是违法了。
二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如果由二审法院本身提起审判监督程序，有违法律的确定性，显得“朝判夕改”，有失法律严肃性。最高院的司法解释规定对被告人可能通过再审加刑完全是职权主义在作怪，为体现“有错必纠”原则，法院就可能绕过二审的上诉不加刑原则对被告人加刑，这也使法律的信誉丧失殆尽。我国刑法规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，则不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，这是非常不合理的。总之，提高思想道德素质，提高业务素质，进一步完善错案追究制度，特别是完善程序违法案件追究制度，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极的改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。
犯罪事实，不仅包括犯罪的客观事实，还包括犯罪的主观事实，既包括重罪事实，也包括一罪数罪事实。但是犯罪事实发生变化绝不是指同一犯罪事实得到更多的证据证明。笔者认为，被发回重审的案件实际上转入一审。如果经过补充侦查，或调查核实，不仅查清了原来认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有所发展，或者认定了新的犯罪事实，已经超出了原控诉认定的犯罪事实的范围，可以加重被告的刑罚。如果经过查证核实，犯罪事实查清楚了，但与原判决认定的事实并无变化，也没有增添新的罪行，就不应该加重被告人的刑罚。因此，关键就看重审时犯罪事实的变化是否超出了原审指控的范围。比如，重审时发现了原审没有指控的犯罪事实，或者被告人供认了原审没有发现的犯罪事实。如前文所述，如果仅仅是查清或认定了原审指控了但没有被法院认定的犯罪事实，就不应当加刑，以消除被告人上诉顾虑。
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